02/02/2011
Notícia publicada pelo site Migalhas
ICMS - Especialistas comentam decisões do Supremo contra a guerra fiscal

As decisões do STF nesta semana que declararam inconstitucionais leis de seis Estados e do DF que concedem incentivos fiscais na cobrança de ICMS, sem fazer acordo prévio com todos os Estados no âmbito do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária, foram aplaudidas por diversos tributaristas.

O advogado Alexandre Nishioka, sócio do Wald e Associados Advogados e professor de Direito Tributário da FAAP, explica que a CF/88 (clique aqui), no art. 155, já prevê que cabe à LC regular como os benefícios fiscais devem ser concedidos, em matéria de ICMS. No caso, essa LC 24 (clique aqui), de 1975, exige, como condição de validade desses incentivos, a prévia celebração de convênio por todos os estados e o DF, sem exceção. "A grande questão que deverá ser enfrentada tanto pelo STF como pelo STJ diz respeito à glosa dos créditos fiscais atribuídos ao estabelecimento recebedor da mercadoria, pois vige, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, não se podendo atribuir ao adquirente de boa-fé a responsabilidade pelo eventual descumprimento da CF/88 pelos Estados e o DF. Recentemente, num julgamento, o STJ decidiu manter o crédito do adquirente de boa-fé", comenta.

O tributarista Daniel Bijos Faidiga, sócio sênior do escritório Salusse Marangoni Advogados, ressalta que a CF/88 atribui aos Estados o poder para legislar sobre seus respectivos impostos, dentre os quais o ICMS – ressalvadas algumas regras gerais. "Como a circulação de mercadorias não fica restrita aos Estados, o legislador buscou criar mecanismos para obtenção de algum grau de uniformidade, necessários à segurança jurídica ao comércio plurilocal – tais como o Confaz. Apesar de tudo, a guerra fiscal continua sendo uma realidade, e, para combatê-la, debate-se uma reforma tributária ampla, na qual se prevê, inclusive, a federalização deste imposto. Tal mudança exige um grande esforço político que, por evidente, demanda tempo. Por sua vez, a mora legislativa em solucionar problemas práticos faz com que o Judiciário seja chamado a intervir. Nesta medida, o STF vem reiteradamente limitando as ações dos governos Estaduais. As recentes decisões, porém, têm – mais do que simplesmente limitado medidas fiscais – criado uma verdadeira 'disciplina judicial' para a guerra fiscal. Em outras palavras, na guerra política, a verdadeira ação de paz tem sido promovida pelos menos políticos dos poderes", destaca.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, elogia o STF por reiterar com grande ênfase a sua jurisprudência tradicional na matéria. "O Supremo prestou um serviço à nação ao restaurar o primado da CF/88, neste ponto acintosamente desrespeitada por todos os Estados. Resta uma questão importante a ser solucionada. O art. 8º da LC 24/75 impõe uma dupla sanção para o incentivo irregular: a exigência, pelo Estado de origem, do tributo que indevidamente dispensara e a negativa, pelo Estado de destino, dos créditos a ele correspondentes. Tais providências não podem aplicar-se em conjunto, sob pena de dupla cobrança do imposto. Recente decisão da ministra Ellen Gracie aponta para a solução que julgamos correta: a cobrança da diferença na origem e a manutenção dos créditos no destino".

O tributarista Sacha Calmon, professor de Direito Tributário e Financeiro da UFRJ e sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, também elogiou as decisões do Supremo. "São muito importantes. Destacaria a declaração feita pela ministra Ellen Gracie, de que um Estado não poderia negar ao seu contribuinte o crédito do ICMS por mercadoria vinda de outro Estado ao argumento de que a venda fora incentivada ilegalmente. Ou seja, sem aprovação em convênio, devendo antes peitear no STF a lei do outro estado, podendo só depois glosar o crédito. Assim, o STF vai bombardeando os vasos de guerra de todos os Estados, que ao fim ficarão sem munição", avalia. Na opinião de Sacha Calmon, "o ICMS tem de ser neutro, sem incentivo algum, no destino em 80% e 20% na origem, plurifásico, sobre o valor adicionado em cada operação".

O advogado Alexandre Nassar Lopes, sócio do Fragata e Antunes Advogados, também ressalta que o Judiciário toma as rédeas da reforma tributária, uma vez que nem o Executivo nem o Legislativo decide ou define esse e outros temas importantes para o Estado. "Com certeza a guerra fiscal é prejudicial, sobretudo porque baseada em leis inconstitucionais. Essas leis Estaduais criam benefícios fiscais para atrair investimentos mas, ao mesmo tempo, geram desigualdade concorrencial, já que permitem às empresas a prática de preços mais baixos graças ao imposto reduzido ou diferido. O STF caminha agora para colocar uma pedra nesse assunto, que já possuía jurisprudência forte no sentido da inconstitucionalidade das leis estaduais. A produção deve ser fomentada, mas não às custas de ofensa à CF/88".

Já o tributarista Bruno Zanim, do escritório Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados, destaca que o benefício fiscal – crédito tributário – utilizado pela empresa não pode ser objeto de ação criminal, pois o contribuinte tem a prerrogativa constitucional, amparada pelo art. 170, de se instalar onde melhor lhe convir. "Certamente o benefício fiscal é apenas um dos itens que leva o empresário a se instalar no respectivo local, a mão-de-obra é outro fator que também deve ser considerado, sem contar a logística, fomento da economia local, seja na produção ou distribuição, etc. Aliás, ainda com amparo na CF/88, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", afirma, acrescentando que a homologação desses créditos por parte do Fisco Estadual é outro ponto a ser considerado.